“三剑客”商标无效纠纷案涉及的法律问题

背景

河南三剑客奶业有限责任公司（简称三剑客公司）于1997年11月03日申请图文组合商标“三剑客及图”，指定在第29类。该商标目前有效；于2005年03月14日在第29类申请“三剑客牛奶”商标，该商标于2007年11月07日初审公告，于2008年02月07日注册公告。

河南金象乳业有限公司（简称金象公司）于2005年03月14日在第32类申请注册“三剑客”商标。

三剑客公司向商标局异议金象公司的商标，未得到商标局的支持，且未申请复审；而是在商标注册公告后向商评委申请撤销后者的商标，并获得商评委的部分支持。

金象公司不服商评委的裁定，提起行政诉讼、上诉等。

二审判决涉及的法律问题

该二审判决书（全文见下方）释明了很多法律问题，有很多观点值得我们参考、学习，包括：

• 在新旧法律交替期间，适用旧法还是适用新法。北京高院认为：程序性的规定适用新法，实体性的规定使用旧法；
• “一事不再理”是程序性规定，还是实体性规定。北京高院认为：一事不再理属于程序性规定。
• 《类似商品和服务区分表》中隶属于不同大类的商品，能否构成近似商品。北京高院认为：可以构成近似商品。
• 如何判断图文组合商标的近似性。北京高院认为：使用图文组合商标的“显著识别部分”去判断。
• 如何准确适用老商标法的第28条、第29条（即，新商标法的第30条、第31条）
• ……

北京高院(2017)京行终2506号行政判决书全文

北京市高级人民法院

行政判决书

（2017）京行终2506号

上诉人（原审原告）河南金象乳业有限公司，住所地河南省商丘市宁陵县产业集聚区工业路中段北侧。
法定代表人王凤霞，总经理。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人张荣梅，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人河南三剑客奶业有限责任公司，住所地河南省漯河市沙澧产业集聚区湘江西路869号。
法定代表人李益民，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人河南金象乳业有限公司（简称金象公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3591号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月22日，上诉人金象公司的委托代理人文萁、张荣梅，原审第三人河南三剑客奶业有限责任公司（简称三剑客公司）的委托代理人刘文彬、赵敏敏到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6184969号“三剑客”商标（简称争议商标，见本判决附件），由宁陵白象食品有限公司（后变更名称为金象公司）于2007年7月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2010年2月7日核准注册，核定使用商品为第32类：啤酒；无酒精果汁；矿泉水（饮料）；花生牛奶（软饮料）；果汁饮料（饮料）；可乐；乳酸饮料（果制品，非奶）；植物饮料；豆类饮料。该商标专用期限至2020年2月6日。
第1247304号“三剑客及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件），由三剑客公司于1997年11月3日向商标局提出注册申请，于1999年2月14日核准注册，核定使用商品为第29类：牛奶；牛奶制品；牛奶饮料（以奶为主）；乳酒（饮料）；奶油；奶粉；奶茶（以奶为主）；酸奶；食物酪蛋白；巧克力果仁奶油。该商标专用期限经续展至2019年2月13日。
第4537549号“三剑客牛奶”商标（简称引证商标二，见本判决附件），由三剑客公司于2005年3月14日向商标局提出注册申请，于2008年2月7日核准注册，核定使用商品为第29类：牛奶制品（以奶为主）；牛奶饮料。该商标专用期限至2018年2月6日。
争议商标经初步审定公告后，三剑客公司在法定异议期内向商标局提出异议申请，异议理由包括：1、争议商标违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条之规定，与第1247304号“三剑客及图”商标（即本案引证商标一）、第1683011号“三剑客及图”商标、第1667014号“剑客行及图”商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标；2、争议商标违反2001年商标法第三十一条之规定，侵犯了三剑客公司的在先商号权；3、争议商标的注册申请违反《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第四条有关诚实信用原则的规定。
2011年12月12日，商标局作出（2011）商标异字第49029号《“三剑客”商标异议裁定书》（简称第49029号异议裁定），认为：被异议商标（即本案争议商标）与三剑客公司引证在先注册的“三剑客及图”等商标使用商品未构成类似；与三剑客公司引证于类似商品上在先注册的“剑客行及图”商标未构成近似。三剑客公司称金象公司恶意抢注其引证商标并侵犯了其在先商号权益证据不足。依据2001年商标法第三十三条之规定，裁定：被异议商标予以注册。三剑客公司未在规定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。该裁定已生效。
2014年3月20日，三剑客公司对争议商标提出撤销注册申请。其主要理由为:争议商标与三剑客公司具有较高知名度的两引证商标构成类似商品上的近似商标，同时亦侵犯了三剑客公司的在先商号权益。争议商标的注册使用已造成消费者混淆误认，并产生众多不良后果。金象公司主观恶意明显，其行为违反诚实信用原则。依照2001年商标法第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条及民法通则等法律规定，撤销争议商标的注册。
2015年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2015]第29027号《关于第6184969号“三剑客”商标无效宣告请求裁定书》（简称第29027号裁定），该裁定认定：三剑客公司所提争议理由、证据与其在异议阶段提交的理由、证据不同，不属于2001年商标法第四十二条规定的“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定”的情形。故，依据2014年5月28日修订的《商标评审规则》（简称2014年商标评审规则）第五十七条第三款，并结合当事人的理由、事实和请求，商标评审委员会对本案焦点问题作如下归纳及审理。
一、争议商标与在先注册的引证商标一、引证商标二在文字构成、读音、含义上相同或近似，应判定为近似商标。争议商标核定使用的花生牛奶（软饮料）等商品与引证商标一、二核定使用的牛奶饮料（以奶为主）等商品亦属类似。但争议商标核定使用的啤酒商品与引证商标一、二核定商品既不相同亦非类似。因此，争议商标在部分核定商品上的注册违反了2001年商标法第二十八条和第二十九条之规定。
二、本案并无证据显示三剑客公司曾将“三剑客”商标使用在啤酒商品上，或在与啤酒相关的生产领域中产生一定影响，在此情况下，不宜认定争议商标在啤酒上的注册构成对三剑客公司商标的抢先注册，或者损害了三剑客公司的在先商号权益，故争议商标未违反2001年商标法第三十一条之规定。

三、2001年商标法第十条第一款第八项中的“不良影响”是指商标的文字、图形或其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，本案争议商标标志本身并不属于上述规定所指之情形。

另鉴于民法通则的有关规定已体现在2001年商标法的相关实体条款中，且商标评审委员会在作上述裁定时已予审理，故不再赘述。综上，三剑客公司撤销理由部分成立。
依据2001年商标法第二十八条、第二十九条，2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第一款、第二款、第四十六条以及2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在啤酒商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。

金象公司不服第29027号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，并提交了五组共三十三份证据：

第一组证据：
1、商标局针对争议商标作出的第49029号异议裁定；2、商标评审委员会针对争议商标作出的第29027号裁定。用于证明三剑客公司在无效宣告阶段所持事实、理由及证据与其在异议阶段所持事实、理由及证据并无实质差别，构成2001年商标法第四十二条所指情形，商标评审委员会受理其申请违反了“一事不再理”原则。

第二组证据：
3、金象公司营业执照、组织机构代码证、生产许可证、部分公司面貌照片及土地使用证明；4、金象公司所获荣誉称号及荣誉证书；5、税收通用完税证；6、金象公司发起、参加部分社会活动（捐赠、促销）的照片。用于证明金象公司自2006年开始经营“三剑客”品牌系列产品，已经取得一系列荣誉，具有一定知名度。
7、外观设计专利证书（三剑客椰子大果粒营养乳标贴、三剑客椰子大果粒营养乳包装箱、三剑客无糖黑牛奶包装箱、三剑客蜂蜜红枣奶包装箱），用于证明金象公司“三剑客”系列产品的三种类型包装箱及一种类型标贴已获得外观设计专利权且在有效期内。

第三组证据：
8、争议商标注册证；9、争议商标产品、标签及外包装盒照片、生产现场照片。用于证明金象公司于2010年2月核准注册争议商标，并使用在其产品上。
10、争议商标系列产品中的水蜜桃果汁饮料、无糖中老年复合蛋白饮品、大红枣灭菌型乳味饮品、大果粒营养乳乳味饮品及芒果果汁饮料检验报告，用于证明争议商标送检产品质量合格。
11、争议商标系列产品在安徽、河南、湖北等27个县市的地区代理销售合同、部分代理商的营业执照及经营者身份证明。用于证明2010年2月至今，金象公司通过地区代理的方式对争议商标进行持续宣传和使用，已形成稳定客户群及市场格局。
12、争议商标系列产品出库单，用于证明2012年7月至今，金象公司向位于12个不同地区的客户持续销售争议商标系列产品。
13、2014第八届、2014第九届、2015第十届中国（安徽）国际糖酒食品交易会参展回执表（代合同）；14、2014第十四届、2015第十五届、2015第十六届中国（郑州）国际糖酒食品交易会参展企业展位定购合同、展位费收据及部分参展照片；15、2015年全国秋季糖酒会接待合同书；16、展厅项目设计合同书。用于证明金象公司通过参加展会宣传争议商标系列产品，扩大品牌知名度。
17、户外广告发布业务合同、收据及广告样图；18、宁陵县赛博装潢部营业执照。用于证明金象公司委托宁陵县赛博装潢部在宁陵县珠江路和工业大道全段制作并发布户外广告，宣传争议商标品牌产品。
19、争议商标系列广告产品订购合同及产品样图；20、商丘市梁园区年年红户外用品营业执照。用于证明金象公司通过制作带有“三剑客”标志的电热水壶、广告帐篷、广告衬衫等方式对争议商标进行宣传。
21、争议商标系列产品标签出库单；22、修武县嘉祥包装材料经营部营业执照副本。用于证明2012年8月至今，金象公司持续使用争议商标系列产品标签。
23、争议商标系列产品外包装箱承揽合同、发货单、发票及部分外包装箱样图，用于证明2012年7月至今，金象公司持续使用带有争议商标字样的外包装箱。
24、争议商标系列产品手提袋、饮料袋印刷合同、收据及手提袋样图；25、商丘市鑫盟印务有限公司营业执照及组织机构代码证。用于证明2012年9月至今，金象公司持续使用带有争议商标字样的手提袋、饮料袋印刷合同。

第四组证据：
26、商丘市工商行政管理局行政处罚决定书（商工商处字[2014]第3号），用于证明三剑客公司生产销售不符合食品安全标准的食品，违反了《食品安全法》。
27、漯河市工商行政管理局责令改正通知书（漯工商经责字[2014]1-01号），用于证明三剑客公司未经认定擅自在部分产品及包装上使用“河南省著名商标”字样，违反了《河南省著名商标认定和保护办法》。
28、三剑客公司向河南省工商行政管理局出具的对其部分产品包装标示不规范进行整改的承诺书，用于证明三剑客公司存在一贯的不合法经营行为，并经常被工商机关要求整改。
29、（2013）宁证民字第130号、第172号公证书，用于证明三剑客公司仍在生产销售侵犯金象公司商标权的产品。
30、金象公司向河南省工商行政管理局所做请示；31、金象公司向漯河市工商行政管理局递交的投诉书。用于证明金象公司已就三剑客公司的违法行为向有关部门投诉。

第五组证据：
32、2007年版《类似商品和服务区分表基于尼斯分类第九版》相关内容；33、2014年版《类似商品和服务区分表基于尼斯分类第十版》相关内容。用于证明争议商标获准注册时，其核定使用商品与引证商标核定使用商品在区分表中并不划分为类似商品，后因区分表变化所带来的商品类似的变化对之前已经核准注册的商标不应具有溯及力。
商标评审委员会向法院提交了行政阶段相关材料复印件：1、争议商标档案，用于证明争议商标申请日期、商标图样及核定使用商品等情况；2、引证商标档案，用于证明引证商标申请日期、商标图样及核定使用商品等情况；3、商标评审委员会发出的《商标评审答辩通知书》、《商标评审案件证据交换通知书》，用于证明第29027号裁定作出程序合法。金象公司及三剑客公司在评审阶段提交的《注册商标争议申请书》、《答辩理由书》、《质证理由书》及证据复印件，用于证明第29027号裁定是针对当事人申请、答辩的事实、理由和请求进行评审的。

三剑客公司未向法院提交证据。

北京知识产权法院认为：本案程序问题应适用2013年商标法，实体问题应适用2001年商标法进行审理。

三剑客公司在针对争议商标提起的商标异议申请中，其理由包括：1、争议商标违反2001年商标法第二十八条之规定，与第1247304号“三剑客及图”商标（即本案引证商标一）、第1683011号“三剑客及图”商标、第1667014号“剑客行及图”商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标；2、争议商标违反2001年商标法第三十一条之规定，侵犯了三剑客公司的在先商号权益；3、争议商标的注册申请违反民法通则第四条有关诚实信用原则的规定。

三剑客公司在针对争议商标提出的撤销注册申请中，其理由包括：1、争议商标违反2001年商标法第二十八条之规定，与本案引证商标一、二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标；2、金象公司不仅抢注了食品行业多个知名品牌，还在企业字号、产品外包装等方面对三剑客公司进行摹仿、抄袭，主观恶意明显，违反了民法通则第四条规定的诚实信用原则；3、争议商标违反2001年商标法第三十一条之规定，侵犯了三剑客公司的在先商号权益；4、争议商标构成2001年商标法第十条第一款第八项所指情形，违反了社会主义良好道德风尚，将带来严重不良社会影响。

三剑客公司在无效阶段以引证商标一再次作为引证商标的原因是基于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）发生了变化，异议阶段时的区分表未有3202类似群和2907类似群中部分商品类似以及部分商品可交叉检索的规定，无效阶段时的区分表则已经有了3202类似群与2907类似群中部分商品类似以及对部分商品可以交叉检索的规定，三剑客公司基于不同的理由就同一引证商标再次提起无效，不属于2001年商标法第四十二条规定的相同的事实和理由。此外，三剑客公司在无效阶段提交了新的引证商标，且其提供了新的证据证明其主张，同时，其还提出2001年商标法第十条第一款第八项规定的理由作为争议商标无效的理由，故商标评审委员会基于2001年商标法第二十八条、第十条第一款第八项的规定受理三剑客公司对争议商标无效的申请并未违反2001年商标法第四十二条规定的“一事不再理”原则。

但是，三剑客公司在异议阶段已经主张2001年商标法第三十一条及民法通则第四条，其在无效阶段在没有新的事实和理由的情况下再次主张前述条款，属于2001年商标法第四十二条规定的相同的事实和理由，基于该条规定的“一事不再理”原则不应再予以受理。商标评审委员会在第29027号裁定中依然对争议商标是否违反2001年商标法第三十一条及民法通则第四条进行审查并进行评述违反了2001年商标法第四十二条的规定，应予纠正。

争议商标核定使用商品除啤酒外，其余商品与引证商标一、二核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，构成类似商品。争议商标由汉字“三剑客”组成，引证商标一由汉字“三剑客”及图组成，引证商标二由汉字“三剑客牛奶”组成，争议商标与引证商标一中的汉字完全相同，且完整包含在引证商标二中，而“三剑客”为臆造词，本身并不具备特殊含义，故争议商标与引证商标一、二的标志本身亦构成近似。综上，除核定使用的啤酒商品外，争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标。

北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回金象公司的诉讼请求。
金象公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第29027号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会受理三剑客公司的无效宣告申请违反了“一事不再理”原则。《类似商品和服务区分表》的变化不构成本案的新理由，引证商标二的提出不构成新理由，三剑客公司提供的证据不构成新证据。2、争议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册和使用不会造成消费者的混淆误认。三剑客公司针对争议商标提出无效宣告请求的目的是打压竞争对手，侵占金象公司的产品市场。

商标评审委员会和三剑客公司服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标一、二的商标档案，第49029号异议裁定，注册商标争议裁定申请书，第29027号裁定，各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

本案二审询问前，金象公司补充提交了下列证据材料：
1、1986年9月8日《商标局就商品组别调整后造成的注册商标近似的问题的复函》；
2、1988年8月21日《商标局就商标扩大使用范围是否构成侵权问题的复函》；
3、2010年7月30日《商标局关于调整<类似商品与服务区分表>第三十类“方便粉丝”商品类似群组的通知》。

三剑客公司对上述证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。

三剑客公司补充提交了下列证据材料：
1、河南省漯河市工商行政管理局源汇分局工商处理结果；
2、安徽省阜南县市场监督管理局工商处理结果；
3、最高人民法院（2011）知行字第37号行政判决书；
4、最高人民法院（2015）知行字第116号行政判决书；
5、本院（2016）京行终4318号行政判决书。

金象公司对上述证据1、2的真实性、关联性、合法性均不予认可；对证据3、4、5的真实性予以认可，对证明目的不予认可。

本案二审询问后，金象公司补充提交了下列证据材料：
1、参考案例：最高人民法院（2008）行提字第2号行政判决书、（2014）知行字第46号行政裁定书、（2015）知行字第198号行政裁定书，本院(2013)高行终字第582号行政判决书；
2、金象公司对“三剑客”品牌产品生产、使用、销售及宣传证据：争议商标产品实际使用照片、代理销售合同及代理商营业执照或身份证、销售发票、出库单、土地使用税收完税证明、与安徽同利塑胶彩印有限公司销售合同及对应的包装款收据、与商丘市华生制品有限公司承揽合同及对应的包装箱出库单，制罐公司、印刷公司、包装材料公司出具的发票，购货发票、土地出让划拨收入专用票据、参加的展会合同及部分收据；
3、金象公司所获荣誉：2014-2016年度农业产业化市重点龙头企业、2014年度工业经济发展先进企业、2016年度工业经济发展先进企业。

本院另查，引证商标二的初步审定公告日期为2007年11月7日。

上述事实，有引证商标二的商标档案，金象公司、三剑客公司在二审期间提交的证据材料及当事人陈述在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，金象公司于2014年3月20日提出针对争议商标的撤销申请，商标评审委员会于2015年4月14日作出第29027号裁定，故本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。
《中华人民共和国立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

2001年商标法第四十二条规定：“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。”在2013年商标法中，上述规定被删除，即2013年商标法并未对“一事不再理”问题作出规定。鉴于“一事不再理”属于程序问题，故根据上述司法解释的规定，不应适用2001年商标法第四十二条的规定。原审判决适用法律错误，本院对此予以纠正。
2014年商标法实施条例第六十二条规定：“申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”

2014年商标法实施条例第六十二条仅规定经商标评审委员会审理的争议商标，除对经不予注册复审程序予以核准注册商标提起无效宣告请求以外，其他事由应遵守一事不再理原则。该条与2001年商标法第四十二条相比，一事不再理原则的规制范围有所限缩，未经商标评审委员会审理的争议商标，申请人再次提出评审申请的，并不违反一事不再理原则。本案中，虽然三剑客公司曾就本案争议商标提出异议，商标局就该异议进行了审理并作出第49029号异议裁定，但商标评审委员会并未就该裁定进行复审并作出裁定。因此，三剑客公司针对争议商标提出无效宣告请求并不违反2014年商标法实施条例第六十二条的规定，商标评审委员会受理三剑客公司的无效宣告请求并作出第29027号裁定并不违反“一事不再理”原则。金象公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案争议商标申请注册时，引证商标二尚未被初步审定公告，故对申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的判断应当适用2001年商标法第二十九条的规定，而不应适用2001年商标法第二十八条的规定。原审法院错误适用2001年商标法第二十八条，本院予以纠正。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

对于类似商品或服务的判定，《类似商品和服务区分表》虽然可以作为参考，但《类似商品和服务区分表》自身也在不断变化调整之中，该表并不是判断类似商品或服务的唯一参考因素，更不是决定因素。本案中，争议商标核定使用的无酒精果汁、矿泉水（饮料）、花生牛奶（软饮料）、果汁饮料（饮料）、可乐、乳酸饮料（果制品，非奶）、植物饮料、豆类饮料商品与引证商标一核定使用的奶茶（以奶为主）、乳酒（饮料）、牛奶饮料（以奶为主）等商品及引证商标二核定使用的牛奶饮料等商品均属于饮品，在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面多有重合，属于相同或类似商品。争议商标核定使用的啤酒商品与引证商标一、二核定使用的牛奶饮料（以奶为主）等商品在生产部门、产品原料、功能用途等方面差异较大，不构成类似商品。

争议商标由汉字“三剑客”构成。引证商标一是由汉字“三剑客”、三剑交叉的圆形及弧线构成的图文组合商标，根据中国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“三剑客”是引证商标一的显著识别部分。引证商标二由汉字“三剑客牛奶”构成，“牛奶”在引证商标二核定使用的牛奶制品（以奶为主）、牛奶饮料等商品上的显著性较弱，因此“三剑客”是引证商标二的显著识别部分。争议商标与引证商标一、二的显著识别部分完全相同，若争议商标与引证商标一、二共同使用于相同或类似商品上，容易使相关公众认为使用这些商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，除核定使用的啤酒商品外，争议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，金象公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决关于“一事不再理”等事由的法律适用虽有不当，但判决结论正确，故本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。金象公司的上诉理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由河南金象乳业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长： 周　波

审　　判　　员： 俞惠斌

审　　判　　员： 苏志甫

二Ｏ一七年七月十七日

书　　记　　员： 刘　茜